Em abril de 2014, com o advento da Lei n° 12.965, surge o fenômeno jurídico denominado popularmente de Marco Civil da Internet, a qual passou a regular e garantir a transparência no uso dos dados de pessoas físicas.
Com o avanço tecnológico e o vazamento de dados surgiu a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), n° 13.709, promulgada em 14 de agosto de 2018, cujo objetivo foi de alterar a Lei supramencionada, tornando a fiscalização mais rígida e severa.
Ocorre que sua vigência acabou sendo sobrestada por um período de vacância misto, isto é, primeiramente entrariam em vigor as disposições sobre a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que ocorreu em dezembro de 2018 e, ao final de 24 (vinte quatro) meses, ou seja, a partir de agosto de 2020, passaria a vigorar em sua integralidade a imposição jurídica no âmbito nacional.
Vale ressaltar que em virtude da pandemia que assola o mundo, dentre outros motivos, esse prazo de agosto de 2020 foi prorrogado, cuja determinação ocorreu por intermédio da Medida Provisória n° 959/20 sancionada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial da União no dia 30 de abril de 2020. Esta medida adiou a entrada em vigor da LGPD para o dia 3 de maio de 2021 e as sanções passarão a valer a partir de 1º de agosto do corrente ano.
Como dito alhures, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), foi instituída pela Lei 13.709, de 14 de agosto de 2018, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. (Caput do Art. 1º)
A Lei traz alguns conceitos, como:
DADO PESSOAL: informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável;
DADO PESSOAL SENSÍVEL: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
DADO ANONIMIZADO: dado relativo a titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento, ou seja, uma vez dissociados entre si, não pode haver a possibilidade de agrupá-los novamente e identificar a quem pertencem;
BANCO DE DADOS: conjunto estruturado de dados pessoais, estabelecido em um ou em vários locais, em suporte eletrônico ou físico;
TITULAR: pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento;
CONTROLADOR: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;
OPERADOR: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador;
ENCARREGADO: pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD);
AGENTES DE TRATAMENTO: o controlador e o operador;
TRATAMENTO: toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração;
ANONIMIZAÇÃO: utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis no momento do tratamento, por meio dos quais um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo;
CONSENTIMENTO: manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada;
BLOQUEIO: suspensão temporária de qualquer operação de tratamento, mediante guarda do dado pessoal ou do banco de dados;
ELIMINAÇÃO: exclusão de dado ou de conjunto de dados armazenados em banco de dados, independentemente do procedimento empregado;
TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DADOS: transferência de dados pessoais para país estrangeiro ou organismo internacional do qual o país seja membro;
USO COMPARTILHADO DE DADOS: comunicação, difusão, transferência internacional, interconexão de dados pessoais ou tratamento compartilhado de bancos de dados pessoais por órgãos e entidades públicos no cumprimento de suas competências legais, ou entre esses e entes privados, reciprocamente, com autorização específica, para uma ou mais modalidades de tratamento permitidas por esses entes públicos, ou entre entes privados;
RELATÓRIO DE IMPACTO À PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: documentação do controlador que contém a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais, bem como medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação de risco;
ÓRGÃO DE PESQUISA: órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras, com sede e foro no País, que inclua em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário a pesquisa básica ou aplicada de caráter histórico, científico, tecnológico ou estatístico; e
AUTORIDADE NACIONAL: órgão da administração pública responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei em todo o território nacional.
Além disso, os princípios aplicados no tratamento de dados pessoais são:
FINALIDADE: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;
ADEQUAÇÃO: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;
NECESSIDADE: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;
LIVRE ACESSO: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais;
QUALIDADE DOS DADOS: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;
TRANSPARÊNCIA: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;
SEGURANÇA: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;
PREVENÇÃO: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;
NÃO DISCRIMINAÇÃO: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos;
RESPONSABILIZAÇÃO E PRESTAÇÃO DE CONTAS: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas.
Os dados pessoais podem ser utilizados nas seguintes hipóteses:
I – mediante o fornecimento de consentimento pelo titular;
II – para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;
III – pela administração pública, para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, observadas as disposições do Capítulo IV desta Lei;
IV – para a realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais;
V – quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte o titular, a pedido do titular dos dados;
VI – para o exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, esse último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) ;
VII – para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;
VIII – para a tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária;
IX – quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais; ou
X – para a proteção do crédito, inclusive quanto ao disposto na legislação pertinente.
O tratamento de dados pessoais cujo acesso é público deve-se considerar a finalidade, a boa-fé e o interesse público que justificaram sua disponibilização.
É dispensada a exigência do consentimento para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, resguardados os direitos do titular e os princípios previstos nesta Lei.
O controlador que obteve o consentimento que necessitar comunicar ou compartilhar dados pessoais com outros controladores deverá obter consentimento específico do titular para esse fim, ressalvadas as hipóteses de dispensa do consentimento previstos nesta Lei.
A eventual dispensa da exigência do consentimento não desobriga os agentes de tratamento das demais obrigações previstas nesta Lei, especialmente da observância dos princípios gerais e da garantia dos direitos do titular.
O consentimento previsto no inciso I do art. 7º desta Lei deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular, por exemplo, pela biometria.
Caso o consentimento seja fornecido por escrito, esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais.
Cabe ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido em conformidade com o disposto nesta Lei.
É vedado o tratamento de dados pessoais mediante vício de consentimento.
O consentimento deverá referir-se a finalidades determinadas, e as autorizações genéricas para o tratamento de dados pessoais serão nulas.
O consentimento pode ser revogado a qualquer momento mediante manifestação expressa do titular, por procedimento gratuito e facilitado, ratificados os tratamentos realizados sob amparo do consentimento anteriormente manifestado enquanto não houver requerimento de eliminação.
Em caso de alteração de informação, o controlador deverá informar ao titular, com destaque de forma específica do teor das alterações, podendo o titular, nos casos em que o seu consentimento é exigido, revogá-lo caso discorde da alteração.
O titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso.
O tratamento de dados pessoais sensíveis somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
I – quando o titular ou seu responsável legal consentir, de forma específica e destacada, para finalidades específicas;
II – sem fornecimento de consentimento do titular, nas hipóteses em que for indispensável para:
a) cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador;
b) tratamento compartilhado de dados necessários à execução, pela administração pública, de políticas públicas previstas em leis ou regulamentos;
c) realização de estudos por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis;
d) exercício regular de direitos, inclusive em contrato e em processo judicial, administrativo e arbitral, este último nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) ;
e) proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro;
f) tutela da saúde, exclusivamente, em procedimento realizado por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária; ou
g) garantia da prevenção à fraude e à segurança do titular, nos processos de identificação e autenticação de cadastro em sistemas eletrônicos, resguardados os direitos mencionados no art. 9º desta Lei e exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais.
É vedada a comunicação ou o uso compartilhado entre controladores de dados pessoais sensíveis referentes à saúde com objetivo de obter vantagem econômica, exceto nas hipóteses relativas a prestação de serviços de saúde, de assistência farmacêutica e de assistência à saúde, desde que observado o último parágrafo subscrito, incluídos os serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares de dados, e para permitir:
I – a portabilidade de dados quando solicitada pelo titular; ou
II – as transações financeiras e administrativas resultantes do uso e da prestação dos serviços acima especificados.
É vedado às operadoras de planos privados de assistência à saúde o tratamento de dados de saúde para a prática de seleção de riscos na contratação de qualquer modalidade, assim como na contratação e exclusão de beneficiários.
Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido.
A determinação do que seja razoável deve levar em consideração fatores objetivos, tais como custo e tempo necessários para reverter o processo de anonimização, de acordo com as tecnologias disponíveis, e a utilização exclusiva de meios próprios.
Poderão ser igualmente considerados como dados pessoais, para os fins desta Lei, aqueles utilizados para formação do perfil comportamental de determinada pessoa natural, se identificada.
A autoridade nacional poderá dispor sobre padrões e técnicas utilizados em processos de anonimização e realizar verificações acerca de sua segurança, ouvido o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais.
Na realização de estudos em saúde pública, os órgãos de pesquisa poderão ter acesso a bases de dados pessoais, que serão tratados exclusivamente dentro do órgão e estritamente para a finalidade de realização de estudos e pesquisas e mantidos em ambiente controlado e seguro, conforme práticas de segurança previstas em regulamento específico e que incluam, sempre que possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados, bem como considerem os devidos padrões éticos relacionados a estudos e pesquisas.
A divulgação dos resultados ou de qualquer excerto do estudo ou da pesquisa em nenhuma hipótese poderá revelar dados pessoais. O órgão de pesquisa será o responsável pela segurança da informação, não permitida, em circunstância alguma, a transferência dos dados a terceiro. O acesso aos dados será objeto de regulamentação por parte da autoridade nacional e das autoridades da área de saúde e sanitárias, no âmbito de suas competências.
A pseudonimização é o tratamento por meio do qual um dado perde a possibilidade de associação, direta ou indireta, a um indivíduo, senão pelo uso de informação adicional mantida separadamente pelo controlador em ambiente controlado e seguro.
O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, mediante consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.
Os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos previstos nesta Lei.
Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de seu representante legal.
Os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade.
O controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.
As informações sobre o tratamento de dados, neste caso, deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança.
O término do tratamento de dados pessoais ocorrerá a partir da verificação de que a finalidade foi alcançada ou de que os dados deixaram de ser necessários ou pertinentes ao alcance da finalidade específica almejada ou em virtude fim do período de tratamento ou mediante comunicação do titular, inclusive no exercício de seu direito de revogação do consentimento, resguardado o interesse público; ou determinação da autoridade nacional, quando houver violação ao disposto nesta Lei.
Os dados pessoais serão eliminados após o término de seu tratamento, no âmbito e nos limites técnicos das atividades, autorizada a conservação para o cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; estudo por órgão de pesquisa, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; transferência a terceiro, desde que respeitados os requisitos de tratamento de dados dispostos nesta Lei; ou para o uso exclusivo do controlador, vedado seu acesso por terceiro, e desde que anonimizados os dados.
Toda pessoa natural tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais e garantidos os direitos fundamentais de liberdade, de intimidade e de privacidade, nos termos desta Lei.
O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição. Além disso, tem o direito de peticionar em relação aos seus dados contra o controlador perante a autoridade nacional, podendo opor-se a tratamento realizado com fundamento em uma das hipóteses de dispensa de consentimento, em caso de descumprimento ao disposto nesta Lei. Estes direitos serão exercidos mediante requerimento expresso do titular ou de representante legalmente constituído, a agente de tratamento.
Em caso de impossibilidade de adoção imediata da providência, o controlador enviará ao titular resposta em que poderá comunicar que não é agente de tratamento dos dados e indicar, sempre que possível, o agente; ou indicar as razões de fato ou de direito que impedem a adoção imediata da providência. O requerimento será atendido sem custos para o titular, nos prazos e nos termos previstos em regulamento.
O responsável deverá informar, de maneira imediata, aos agentes de tratamento com os quais tenha realizado uso compartilhado de dados a correção, a eliminação, a anonimização ou o bloqueio dos dados, para que repitam idêntico procedimento, exceto nos casos em que esta comunicação seja comprovadamente impossível ou implique esforço desproporcional.
A portabilidade dos dados pessoais não inclui dados que já tenham sido anonimizados pelo controlador. Estes direitos também poderão ser exercidos perante os organismos de defesa do consumidor.
Em virtude desta Lei foi criada a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão da administração pública federal, integrante da Presidência da República.
As sanções se encontram previstas no art. 52, assim vejamos:
Art. 52. Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional:
I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;
II – multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;
III – multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II;
IV – publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;
V – bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;
VI – eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração;
(…)
X – suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador;
XI – suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período;
XII – proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.
Essencial à responsabilização civil dos agentes de tratamento, a existência de um ilícito.
Contudo, o ilícito previsto nos artigos 42 e 44 não está centrado na culpa do agente, como ocorre no artigo 187 do Código Civil, mas no ilícito objetivo, pois não se indaga sobre dolo ou culpa em sentido estrito. Não há a necessidade da análise subjetiva – interna ao sujeito – com base na sua intenção ou falta de cuidado, caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia.
O ilícito objetivo previsto na LGPD, assim como o do artigo 188 do Código Civil, demanda apenas a análise externa das práticas do agente de tratamento, de sua conduta de forma objetiva, para verificar se tal conduta não está em conformidade com o padrão de conduta que se pode exigir de um agente de tratamento.
Assim, o não cumprimento de deveres impostos pela legislação de proteção de dados, em especial o dever de segurança por parte do agente de tratamento, faz com que este seja responsabilizado.
Em outras palavras, faz-se fundamental observar eventual cumprimento ou não dos deveres decorrentes da tutela dos dados pessoais, especialmente, do dever geral de segurança ante a legítima expectativa quanto à possível conduta do agente, o que se faz por meio de standards de conduta – critérios que, não atendidos, apontam para o não cumprimento do dever de segurança.
Tal distinção acaba por se mostrar uma importante ferramenta a estimular os agentes de tratamento a investirem na proteção de dados pessoais.
As empresas que ainda não estão adaptadas às normas da LGPD podem estar atrasadas. Deve-se ter em mente que uma série de procedimentos e revisões internas serão necessárias para criar rotinas e ajustar políticas adequadas aos ritos propostos na LGPD. A lei deve ser objeto de atenção constante no âmbito das políticas de compliance na empresa, de modo a evitar riscos jurídicos significativos.
Para assegurar o empresário no âmbito da LGPD, é de suma importância contar com uma consultoria especializada que auxilie a empresa com os seguintes passos na implementação da LGPD:
● mapeamento do uso de dados na empresa, contendo todos os fluxos em que dados pessoais são coletados, manipulados, armazenados e compartilhados, tanto no meio digital como em papel;
● análise de pontos para melhoria, identificação de falhas e solução de problemas em processos internos;
● criação de política de tratamento de dados para reduzir os riscos empresariais;
● registro de operações de tratamento de dados, com criação de políticas para armazenamento dos registros;
● revisão da segurança em todos os locais físicos e digitais de armazenamento de dados, com implementação de boas práticas em segurança de dados;
● revisão de contratos com fornecedores, clientes, empregados e parceiros para que constem informações claras sobre a política de dados da empresa e os deveres de cada parte e para trazer maior segurança jurídica e contratual;
● eleição do encarregado pelo tratamento de dados pessoais, conforme previsto pela LGPD, também conhecido como Data Protection Officer ou DPO;
● criação de processos para monitoramento e auditoria de privacidade de dados;
● elaboração de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais;
● desenvolvimento de plano de treinamento e comunicação com os titulares de dados, com política clara para atendimento às solicitações dos usuários;
● criação de planos para contingências e resposta a incidentes com violação de dados pessoais;
● treinamento e capacitação de todos os funcionários e parceiros para conscientização das boas práticas de segurança e procedimentos obrigatórios para os dados pessoais.
A LGPD, já em vigor, deixou claro que as empresas terão que prestar cada vez mais atenção às suas políticas de tratamento de dados. Procurar especialistas no assunto para assessoria jurídica é muito importante para prevenir situações que podem sair do controle. As chances de enfrentar litígios, penalidades e prejuízos são relevantes. Por isso, adaptar-se às novas diretrizes é crucial para quem quer evitar riscos jurídicos.
O artigo foi redigido pela Dra. Juliane Bernardes Santos, advogada atuante na área Cível.